LE régime fonds de commerce en droit OHADA

Le fonds de commerce est constitué par un ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver une clientèle (Article 135 AUDCG).

Les éléments qui composent un fonds de commerce :

Éléments principaux : le fonds de commerce est composé principalement de la clientèle du nom commercial et de l’enseigne (Article 136 AUDCG).

Autres éléments : L’article 137 AUDCG prévoit une liste d’autres éléments mobiliers corporels et incorporels tels que : les installations, les aménagements et agencements, le matériel, etc. Mais cette liste n’est pas limitative. Le propriétaire du fonds peut y affecter n’importe quel bien sauf ceux exclus.

Les éléments ne pouvant pas faire partie du fonds de commerce : les créances et les dettes personnelles du commerçant sont exclus du fonds de commerce.

Comment le fonds de commerce peut-il être exploité : il existe deux modes d’exploitation d’un fonds de commerce à savoir l’exploitation directe et la location-gérance.

L’exploitation directe consiste pour le propriétaire (commerçant entreprenant ou sociétés commerciale) à exploiter lui-même le fonds de commerce (Article 138 alinéa 2 AUDCG).

La location-gérance est une convention par laquelle le propriétaire du fonds de commerce personne physique ou morale, en concède la location, en qualité de bailleur, à une personne physique ou morale, le locataire-gérant, qui l’exploite à ses risques et périls moyennant un loyer appelé « redevances » (Article 138 alinéa 3 AUDCG).

Les redevances comprennent les loyers due pour la jouissance des locaux loués et les loyers pour la jouissance des éléments corporels et incorporels du fonds de commerce.

NB : ces deux loyers doivent être déterminés de façon séparés dans le contrat de location-gérance.

Formalisme du contrat de location gérance : l’écrit n’est pas une condition de validité du contrat mais il est important d’avoir un contrat écrit car le contrat de location-gérance est obligatoirement soumis à la publicité. L’écrit est donc nécessaire (V. en ce sens Article 139 alinéa 3 AUDCG).

Importance de la publicité de la location-gérance : il s’agit d’une formalité très importante car tant qu’elle n’a pas été accompli le propriétaire du fonds est solidairement responsable des dettes du locataire-gérant nées de l’exploitation du fonds de commerce (Article 145 AUDCG).

Délai pour la publicité : dans les quinze jours qui suivent la date de l’acte (Article 139 alinéa 3 AUDCG).

A quoi peut servir la location gérance : elle peut permettre de palier à l’incapacité d’un mineur à gérer un fonds de commerce qu’il a reçu par voie de succession. Elle peut aussi être utilisé comme un moyen de redressement des entreprises en difficultés.

Qualité du locataire-gérant : Le locataire gérant doit être un commerçant (Article 139 alinéa 1 AUDCG).

Qui peut concéder une location gérance : seule les personnes qui ne sont ni sous le coup d’une interdiction ni déchues de l’exercice de la profession commerciale peuvent concéder une location gérance. Cependant la personne qui concède la location-gérance doit avoir au moins exploiter le fonds pendant au moins deux ans en qualité de commerçant sauf dans le cas où la personne justifie qu’elle a été dans l’impossibilité d’exploiter le fonds personnellement. Dans ce cas le juge peut réduire le délai sans qu’il ne soit inférieur à un an (Article 141 et 142 AUDCG).

Cession du fonds de commerce :  la cession du fonds de commerce obéit aux règles générales applicables en matière de vente. Il est cependant possible que certaines règles spéciales puissent s’ajouter notamment celles relatives aux autorisations administratives exigées pour certains secteur d’activités spécifiques tels que l’ouverture d’une clinique, d’une pharmacie etc.

Conséquences de la cession du fonds de commerce : elle entraine obligatoirement cession de la clientèle du nom commercial et de l’enseigne car ce sont les principaux éléments du fonds de commerce.  En cas d’absence de cession simultané de ces éléments ; il n’y a pas de cession de fonds de commerce (Article 148 AUDCG).

Par quel moyen est-elle réalisée : la cession peut être réalisé par un acte sous seing privé ou par un acte authentique.

L’acte de cession de fonds de commerce doit contenir certaines mentions obligatoires énumérées à l’article 150 AUDCG.

Sanctions en cas d’absence de mentions obligatoires : l’absence ou l’omission peut entrainer la nullité si l’acquéreur l’exige à condition qu’il puisse prouver que cette omission a affecté la consistance du fonds cédé et qu’il en a subi les préjudices. L’acquéreur dispose d’un an à compter de la date de l’acte pour demander la nullité (Article 151 AUDCG). Il s’agit d’un délai de forclusion.

Obligation en matière de cession de fonds de commerce :

• Dépôt d’une copie de l’acte certifié conforme par le vendeur ou l’acquéreur au RCCM.
• Obligation de publicité de l’acte dans un délai de quinze jour à compter de la date de l’acte. La publicité est faite par l’acquéreur.

Interdiction : les contre-lettre ou convention ayant pour objet de dissimuler une partie du prix de cession du fonds de commerce sont nulles (Article 158 AUDCG).

Une contre-lettre est un document secret signé entre les parties à un contrat, et qui vient modifier ou annuler ce contrat en tout ou en partie, afin de cacher certains faits aux tiers, et ainsi de créer une simulation ou de déguiser un acte. Exemple le plus illustre est celui d’une vente qui est déguisée en donation (précisons quand même que la contre lettre n’est illégal dans tous les cas).

Obligation des parties à l’acte de cession :

Acquéreur :

Obligation de délivrer le fonds de commerce (Article 154 AUDCG)

Assurer à l’acquéreur la possession paisible du fonds (Article 155 AUDCG)

Vendeur :       

Obligation de payer le prix de la cession (Article 157 AUDCG)

Opposition à la cession du fonds de commerce : Dans un délai de trente jours à compter du jour de la publication de la cession, tout créancier du vendeur peut former opposition à la cession du fond. Il doit notifier son opposition par tout moyen permettant d’établir une réception effective à l’organe désigné en qualité de séquestre (notaire ou établissement bancaire), à l’acquéreur, au greffe du tribunal compétent (Lecture combinée de l’article 157 alinéa 2 et de l’article 159 AUDCG)  

Composition de l’acte d’opposition : l’identification du créancier opposant, le montant de la créance, les causes de la créance, élection de domicile dans le ressort de la juridiction ou est tenu le RCCM (Article 159 AUDCG).

Ces mentions sont obligatoires à peine de nullité de l’opposition.

Effet de l’opposition : elle rend le prix indisponible (Article 157 alinéa 3 AUDCG).

Le créancier doit saisir le juge dans le mois de son opposition pour réclamer le paiement de sa créance à peine de nullité (Article 162 AUDCG). L’opposition donne le droit au créancier de surenchérir sur la cession du fonds (Article 163 alinéa 1 AUDCG).

Les moyens dont disposent le vendeur pour obtenir la mainlevée de l’opposition :

Le vendeur peut demander à juridiction compétente la mainlevée de l’opposition en contrepartie d’un cautionnement ou d’une garantie équivalente à la créance objet de l’opposition.

Une mainlevée à l’amiable est aussi possible (entre le vendeur et le créancier).

CAS PRATIQUE

1-       Junior X a hérité du fonds de commerce de son père à l’âge de 15 ans. N’ayant pas l’âge pour exploiter ce fonds de commerce il envisage de le céder avec beaucoup d’amertume. Vous êtes un ami de la famille de junior X. Sachant que son défunt père souhaitait avant sa mort que le fonds de commerce ne quitte pas le patrimoine familial Quel conseil pouvez vous donner pour sa conservation ?
2-      Monsieur X titulaire d’un fonds de commerce depuis 2021 décide de le mettre en location gérance. En a-t-il le droit ?
3-      Madame Y a bénéficié d’une location gérance du fonds de commerce de monsieur Z. Madame Y n’a jamais effectué la formalité de publicité de la location gérance. Elle a contracté des dettes pour l’exploitation du fonds auprès de Madame H. Madame Y étant dans l’incapacité de payer ses dettes après mise en demeure de payer de la par de sa créancière, Madame H décide d’attaquer monsieur Z pour le paiement de sa dette. Qu’en pensez-vous ?
4-      Votre ami Monsieur K a été victime d’un accident qui l’a rendu incapable d’exercer une activité commercial. Monsieur K est titulaire d’un fonds de commerce. Monsieur K pourra t-il continuer par exploiter le fonds ou doit-il le céder ? y’a-t-il un autre moyens lui permettant de garder le fonds de commerce dans son patrimoine ?
5-       Le fonds de commerce de Monsieur X a fait l’objet d’une cession au profit de Monsieur I. Après la publication de la cession du fonds de commerce, monsieur G a former opposition qu’il a notifier au notaire choisit pour conserver le prix de la cession en qualité de séquestre. Monsieur X souhaite rentrer le plus rapidement possible  en possession du prix de cession. Il vous contacte en qualité de juriste pour savoir s’il y’a un moyen pour obtenir la mainlevée de l’opposition ?