LE REGIME JURIDIQUE DE LA GARANTIE AUTONOME ET DE LA CONTRE-GARANTIE AUTONOME EN DROIT OHADA

La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues (Article 39 alinéa 1 AUS).

La contre-garantie autonome est l’engagement par lequel le contre-garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au garant, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues (Article 39 alinéa 2 AUS).

Caractéristiques : comme leur nom l’indique, la garantie autonome et la contre-garantie autonome sont des suretés ayant un caractère autonome contrairement au cautionnement qui a un caractère accessoire (Article 40 alinéa 2 AUS).

La garantie ou contre-garantie autonome peuvent être à durée déterminée ou indéterminée.

Exclusion : les personnes physiques ne peuvent souscrire une garantie ou conte-garantie autonome sous peine de nullité.

Formalisme : la garantie autonome et la contre-garantie autonome sont des suretés qui ne se présument pas (Article 41 AUS). Elles doivent être constatée par un écrit qui doit obligatoirement comporter certaines mentions à savoir :

·  La dénomination de garantie ou de contre-garantie autonome (l’acte doit porter le titre de garantie autonome ou de contre garantie autonome) ;

 ·  Le nom des parties concernée (donneur d’ordre, le bénéficiaire de la garantie et le garant ou contre-garant)

 ·  La convention de base, l’acte ou le fait, en considération desquels la garantie ou la contre-garantie autonome est émise ;

·  Le montant maximum de la garantie ou de la contre-garantie autonome ;

·  La date ou le fait entraînant l’expiration de la garantie;

·  Les conditions de la demande de paiement, s’il y a lieu (modalités de mise en demeure, documents à fournir et mode de paiement);

·  L’impossibilité, pour le garant ou le contre-garant, de bénéficier des exceptions de la caution (pas de bénéfice de discussion ou de bénéfice de division).

Conséquences du non-respect du formalisme : Nullité de l’acte (Article 41 AUS).

Effets de la garantie autonome et de la contre-garantie autonome :

*à l’égard du bénéficiaire :  Le bénéficiaire ne peut transmettre la garantie ou la contre-garantie sauf stipulations contraire. Toutefois le bénéficiaire aura toujours le droit de céder la convention de base en considération de laquelle la garantie ou contre-garantie a été émise (ARTICLE 42 AUS).

*à l’égard du garant ou du contre-garant : Ils sont tenus à l’égard du bénéficiaire dans la limite des sommes stipulées dans la garantie ou la contre-garantie autonome (ARTICLE 44 AUS).

Modalités de la demande de paiement :

*forme de la demande de paiement : le bénéficiaire de la garantie ou de la contre-garantie autonome doit formuler sa demande de paiement par écrit (ARTICLE 45  alinéa 1AUS).

*Contenu de la demande :

Demande adressée au garant par le bénéficiaire : La demande de paiement doit indiquer le manquement reproché au donneur d’ordre dans l’exécution de ses obligations en considérations desquelles la garantie ou contre-garantie a été souscrite (ARTICLE 45 alinéa 1 AUS).

Demande adressée au contre-garant par le garant : la demande doit mentionner que le garant a reçu une demande de paiement émanant du bénéficiaire et conforme aux stipulations de la garantie (ARTICLE 45 alinéa 2 AUS).

*Document à fournir : Le bénéficiaire doit accompagner sa demande de tout autres documents prévus dans l’acte de garantie ou de contre-garantie autonome.

NB : il est nécessaire de formuler la demande de paiement avant l’expiration de la garantie ou contre-garantie, car si le bénéficiaire met en œuvre la garantie ou la contre-garantie après l’expiration du délai, le garant ou le contre-garant seront en droit de refuser le paiement sous-prétexte que la date convenue pour l’expiration de la garantie est advenue.

*Délais d’analyse de la demande ne paiement par le garant ou contre-garant : ils disposent de cinq jours ouvrés pour analyser la conformité de la demande de paiement (Article 46 alinéa 1 AUS).

La demande de paiement peut être rejetée par le garant ou contre-garant à condition de notifier au bénéficiaire ou au garant dans le cas de la contre-garantie autonome, les motifs de ce rejet, dans les cinq jours ouvrés (Article 46 alinéa 1 AUS).

*Obligation d’information : Obligation pour le garant ou le contre-garant de transmettre une copie de la demande de paiement et des documents accompagnant celle-ci au donneur d’ordre(Article 46 alinéa 2 AUS).

* Conséquences du manquement de l’obligation d’information : Effectue un mauvais paiement qui l’oblige à remboursement des dommages-intérêts, le garant qui, dès réception de la demande en paiement du bénéficiaire d’une lettre de garantie, remet les fonds à celui-ci au lieu de transmettre ladite demande au donneur d’ordre. NB : le donneur d’ordre peut faire défense de payer en cas de demande abusive ou frauduleuse du bénéficiaire.

NB : le donneur d’ordre peut faire défense de payer en cas de demande abusive ou frauduleuse du bénéficiaire.

Recours du garant ou du contre-garant : Le garant ou le contre-garant sont subrogés dans les droit du bénéficiaire de la garantie ou contre-garantie autonome. De ce fait ils disposent d’une action personnelle contre le donneur d’ordre (Article 48 AUS).

Fin de la garantie ou de la contre-garantie autonome : elles prennent fin dans trois cas

• A l’expiration du délai prévu ;  
• A la présentation au garant ou au contre-garant des documents libératoires spécifiés dans la garantie ou la contre-garantie autonome ;
• Sur déclaration écrite du bénéficiaire libérant le garant ou le contre-garant de son obligation au titre de la garantie autonome ou de la contre-garantie autonome.

Toutefois si le garant ou le contre-garant payaient le bénéficiaire malgré l’extinction de l’acte de garantie ou de contre garantie, ils auraient fait un paiement inutile et ne disposeraient d’aucun recours contre le donneur d’ordre. Ils ne pourraient intenter qu’une action en répétition de l’indu contre le bénéficiaire.

CAS PRATIQUE

Vous êtes juriste dans un cabinet de la place, les cas suivants vous sont soumis en matière de garantie et contre-garantie autonome :
1-      La banque X a signé un contrat de garantie autonome au profit d’une société Y en 2018. En 2020 suite au défaillance du donneur d’ordre la société Y demande à la société X de payer. La banque X refuse de payer au motif que le contrat ne portait pas la dénomination de garantie autonome. Qu’en pensez-vous ?
2-      Une banque qui se porte caution et qui s’engage à payer sur demande écrite à concurrence de son cautionnement peut-elle voir son cautionnement requalifié en garantie autonome ?
3-      Quel est le sort d’une garantie ou contre-garantie autonome en cas d’absorption de la société qui en bénéficiait par une autre société ?
4-      Quel est le sort d’une garantie ou contre-garantie autonome en cas de scission la société qui en bénéficiait ?
5-      Un contrat intitulé « garantie de remboursement de paiement » peut-il être considéré comme un contrat de garantie autonome ?
6-      Le donneur d’ordre peut-il faire défense de payer au garant en raison d’un soupçon de fraude de la part du bénéficiaire de la garantie autonome ?
7-      Lorsque le garant refuse de rembourser la dette du débiteur défaillant, le bénéficiaire de la garantie peut-il demander la condamnation du donneur d’ordre au paiement de la dette ?