Le régime juridique du cautionnement en droit OHADA

Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s’engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même (Article 13 alinéa 1^er AUS).

But du cautionnement : garantir le paiement d’une dette du débiteur principal. Il s’agit d’un engagement qui peut être contracté sans ordre du débiteur lui-même (Article 13 alinéa 2 AUS). Le débiteur peut ignorer l’existence d’un contrat de cautionnement entre son créancier et la caution. Mais il serait préférable qu’il soit au courant du cautionnement pour éviter un paiement inutile de la part de la caution.

Qui peut être caution :  Toute personne physique ou morale peut être caution

Il existe trois type de caution : caution simple, caution judiciaire et caution solidaire

Caractéristiques du cautionnement :

Le cautionnement ne se présume pas, il doit être prouvé par un écrit (Article 14 AUS).

Le cautionnement est l’accessoire de l’obligation principale. Ce caractère se remarque à travers l’article 17 AUS qui prévoit que le cautionnement ne peut exister que si l’obligation principale garantie est valablement constituée.

Le cautionnement a un caractère subsidiaire car la caution ne peut être poursuivit qu’en cas de défaillance du débiteur principal (Article 23 alinéa 1^er).

Le cautionnement est réputé solidaire sauf dans le cas où il est expressément considéré comme simple par la convention des parties.

Les types de cautionnements :

Le cautionnement peut être général (cautionnement de tous engagement ou cautionnement Omnibus) ou limité à une obligation bien précise. 

Le cautionnement général ne garantit que les dettes contractuelles, les dettes directes du débiteur et les dettes postérieures à la date de sa conclusion. Il peut être révoqué à tout moment par la caution. Cependant la caution est tenue des engagements échus ou non du débiteur qui sont nés entre la date de la conclusion du cautionnement et la date de révocation.

Formalisme : Le contrat de cautionnement doit comporter la signature de la personne qui garantit l’obligation (caution) et du créancier et la somme maximale garantie en lettres et en chiffres écrite par la caution (Article 14 AUS).

Cas particuliers de la caution illettrée : En ce qui concerne la caution illettrée (qui ne sait pas écrire), elle doit se faire assister par deux témoins qui certifient dans l’acte l’identité et la présence de la caution illettrée. Les deux témoins doivent aussi certifiés que la nature et les effets du contrat de cautionnement lui ont été précisés. La présence des témoins dispense la caution illettrée de la signature et de l’inscription de la somme garantie en lettres et en chiffres.

Conséquences du non-respect du formalisme :

Défaut de signature des parties ou signature par une seule partie ou défaut de mention du montant garanti : Nullité de l’acte de cautionnement.

Effet du cautionnement : la caution n’est tenue de payer la dette qu’en cas de non-paiement du débiteur principal. Le créancier ne peut poursuivre la caution qu’après avoir mis en demeure le débiteur principal sans succès (Article 23 AUS).  La caution est tenue de la même façon que le débiteur principal.

Obligations du créancier :

*obligation en cas de défaillance du débiteur principal : obligation d’informer la caution de la défaillance du débiteur principal en lui indiquant le montant restant dû par ce dernier en principal, et accessoires (intérêts, frais de recouvrement) à la date de la défaillance (Article 24 alinéa 1 AUS). Il s’agit d’une obligation d’ordre public.

*obligation d’information semestrielle : le créancier a l’obligation de communiquer à la caution un état des dettes du débiteur principal, dans le mois qui suit l’écoulement de chaque semestre civil à compter de la signature du contrat de cautionnement (Article 25 alinéa 1 AUS).

Sanction du manquement des obligations du créancier

*Manquement à l’obligation d’information de la défaillance du débiteur : le créancier qui manque à son obligation d’information ne saurait exiger de la caution le paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de la défaillance du débiteur principale et la date à laquelle il a informer la caution de cette défaillance.

*Manquement à l’obligation d’information semestrielle :  le manquement à cette obligation entraine la déchéance du droit de réclamer les intérêts échus depuis la date de la précédente information jusqu’à la communication de la nouvelle information (Article 25 alinéa 2 aus).

Droit de la caution : les droits varient en fonction du type de caution

La caution simple jouit du bénéfice de discussion contrairement à la caution judiciaire et la caution solidaire c’est-à-dire qu’elle peut exiger la discussion entre le créancier et le débiteur principal en indiquant les biens du débiteur susceptibles d’être saisis immédiatement sur le territoire national et de produire des sommes suffisantes pour le paiement de la dette (Article 27 alinéa 1 AUS).

Le seul inconvénient est que la caution doit elle-même avancer les frais de la discussion.

Si après avoir avancé les frais de discussion le créancier ne poursuit pas le débiteur principal jusqu’à ce que celui-ci soit insolvable, le créancier verra sa responsabilité engagée à l’égard de la caution (Article 27 alinéa 2 AUS).

En cas de pluralité de cautions chacune d’elles peut demander la division de la dette entre toutes les cautions solvables à ce jour (on parle dans ce cas de bénéfice de division) sauf si elles sont tenus solidairement de la dette ou si elles ont renoncer volontairement au bénéfice de division (Article 28 AUS).

Le créancier qui divise alors son action ne peut plus revenir sur la division. Dans ce cas il devra supporter l’insolvabilité des cautions survenue après la division.

La caution peut aussi se prévaloir de toutes les exceptions inhérentes au contrat principal (remise de dette, prescription, nullité etc.) sauf en cas de cautionnement d’un incapable, de prorogation du terme accordé au débiteur principal et acceptée par la caution (article 29 alinéa 1 AUS).

Effet du paiement de la dette par la caution : lors du paiement de la dette par la caution elle est subrogée dans les droit du créancier (article 31 alinéa 2 AUS).

Toutefois si la caution se retrouve dans l’impossibilité de se subroger au créancier par le fait de ce dernier ; la caution se trouve déchargée dans les mêmes conditions et limites.

Obligation de la caution : La caution doit avertir le débiteur principal avant de payer la dette au créancier (Article 30 alinéa 1).  L’information du débiteur par la caution permettra à cette dernière de prendre connaissance des exceptions et moyens de défenses qu’elle peut invoquer elle-même en vertu de l’article 29.

Sanction du manquement à l’obligation de la caution : Au cas où elle n’avertissait pas le débiteur principal, elle perd son recours contre lui à condition que au moment du paiement le débiteur avait la possibilité de faire éteindre la dette ou s’il avait déjà payé. Dans ce cas la caution dispose d’une action en répétition contre le créancier (Article 30 alinéa 2 AUS).

Recours :

 *avant paiement : La caution peut avant même d’avoir payé, intenter une action en paiement ou demander la prise de mesures conservatoire sur le patrimoine du débiteur. Toutefois cette possibilité n’est admise que dans le cas où elle est poursuivie pour le paiement, lorsque la dette est devenue exigible en raison de l’échéance du terme prévu dans le contrat ou lorsque le débiteur est en état de cessation de paiements ou en déconfiture (la cessation de paiement doit être constatée par le juge et la déconfiture par les poursuites judiciaires), lorsque le débiteur n’a pas déchargé la caution dans les délais convenus.

*après paiement : La caution qui a payé dispose d’un recours personnel contre le débiteur principal pour toutes les sommes qu’elle a payé. Elle peut aussi réclamer des dommages-intérêts pour réparation du préjudice subi du fait des poursuites du créancier.

En cas de pluralité de caution, et si l’une d’entre elles a acquitter la totalité de la dette, elle dispose d’un recours contre les autres cautions chacune pour sa part et portion.

Extinction du cautionnement : l’extinction peut intervenir par voie principale ou par voie accessoire

Par voie accessoire : le contrat de cautionnement est éteint par l’extinction du contrat principal, par une dation en paiement, par une novation sauf si la caution décide de garantir la nouvelle dette

Par voie principale : le contrat de cautionnement peut s’éteindre alors que l’obligation principale ne serait pas éteinte lorsque le créancier a consenti une remise de dette uniquement à la caution, lorsqu’il y’a confusion entre la personne du créancier et celle de la caution ou lorsque la caution se sert d’une créance qu’elle détient personnellement pour compenser la dette en cas de poursuite du créancier.

CAS PRATIQUE

Vous êtes juriste dans un cabinet de la place et les cas suivants vous sont présenté en matière de cautionnement :
1-      Monsieur X souhaite faire un prêt auprès d’une banque de la place pour la création de son restaurant « les gâteries du moment ». Afin d’obtenir le prêt il demande à son père monsieur Y de se porter caution afin que le prêt puisse lui être octroyé.  Qu’en pensez-vous ? Il est à préciser que Y est une personne qui ne sait ni lire ni écrire
2-      Monsieur X s’est porté caution auprès d’une banque afin que son épouse madame x puisse bénéficier d’un prêt. Monsieur X souhaite faire annuler le cautionnement. Quel conseil lui donneriez-vous tout en sachant que monsieur X a signé le contrat de cautionnement mais n’a pas inscrit le montant en chiffre et en lettre de sa main ?
3-      Monsieur y souhaite cautionner son jeune fils âgé de 14 ans pour un prêt à la banque. Il aimerait savoir si une tel cautionnement est valable ?
4-      Madame Z a cautionné une société lors d’une opération de prêt. Quelque temps après elle apprend que le représentant de la société lors de l’opération de prêt n’avait pas le pouvoir pour engager la société dans une telle opération.  Que pensez-vous de cette situation ?
5-      Afin de permettre à son fils monsieur B de démarrer sa propre entreprise, madame A s’est porté caution omnibus sur les dettes de son fils. Cependant le contrat de cautionnement de tous engagement comprend certaines clauses tels que :
· Madame A s’engage à garantir toutes les dettes contractuelles et délictuelles, directes et indirectes, antérieure et postérieures à la date de conclusion du contrat de cautionnement, auxquelles monsieur B aurait failli à rembourser.
· Le présent cautionnement de madame A est conclu pour une somme illimité.
· A l’échéance le renouvellement du contrat se fera par tacite reconduction et pour un montant indéterminé.
· En cas de révocation de l’engagement de la caution, celle-ci reste tenu des engagements du débiteur nés avant et après la révocation du contrat.
6-      Madame k s’est porté caution de madame R. pour sa propre sécurité et pour son confort madame K aimerai se faire garantir par un tiers en qualité de caution solidaire. Qu’en pensez-vous ?
7-       Suite à des évènements de force majeure, le créancier de monsieur C lui a accordé une prorogation du terme.  Monsieur D caution soupçonne une insolvabilité prochaine du débiteur principal. Il vous consulte à ce sujet pour en savoir plus sur les moyens dont il dispose pour se protéger.
8-      Après mise en demeure adressée au débiteur principale et restée sans succès, le créancier monsieur N adresse à madame M, caution du débiteur principal une ordonnance d’injonction de payer la dette. Madame M n’ayant reçu aucune information sur la défaillance du débiteur principal aimerai savoir si elle doit payer ? si oui dans quelle est la limite de son engagement.
9-      Une caution simple peut-elle se prévaloir du manquement par le créancier à son obligation de communiquer à la caution l’état d’endettement du débiteur principal dans le mois qui suit l’écoulement d’un semestre civil ?
10-  Une caution omnibus peut-elle se prévaloir du manquement par le créancier à son obligation de communiquer à la caution l’état d’endettement du débiteur principal dans le mois qui suit l’écoulement d’un semestre civil ?
11-  Monsieur X et madame X se sont porter caution chacun respectivement pour leur fils et fille. Monsieur X s’est porté caution solidaire pour les dettes de son fils et madame X s’est portée caution simple pour les dettes de sa fille.  Quelques mois plus tard le créancier des enfant x décide d’enclencher les poursuites des parents x. Ces derniers souhaitent se prévaloir du bénéfice de discussion. Qu’en pensez-vous. Dans quel mesure peuvent-ils s’en prévaloir ? quelle est la responsabilité du créancier dans ce cas ?
12-  Monsieur P s’est porté caution de monsieur S. suite aux tractations du créancier de monsieur S monsieur P a payé sans avertir monsieur S. Quelles sont selon vous les différentes hypothèses qui peuvent découler d’une telle situation ?
13-  Madame x caution de monsieur Z vient de subir les premières poursuites du créancier de monsieur Z. Elle vous contacte pour connaitre les moyens dont elle dispose pour garantir le remboursement de monsieur Z ? peut-elle exiger des dommages intérêts pour les préjudices subis du fait des poursuites du créancier ?
14- Monsieur X s’est porter caution pour garantir le remboursement d’une dette de monsieur Z. Quelques mois plus tard, suite à la survenance de certains évènements, l’obligation juridique garantie par monsieur X a subi une transformation substantielle aboutissant à la création d’une nouvelle obligation juridique. Monsieur X vous contacte pour savoir son cautionnement est toujours valable.