L’utilité de la SAS en droit OHADA

Les sociétés à risque limité sont les plus prisées dans le monde des affaires. Ces sociétés présentent des avantages communs qui les différencient des sociétés à risque illimité[1]. En dépit de ces avantages, elles sont soumises à une règlementation très contraignante[2]. C’est le cas notamment la S.A dont les utilisateurs se plaignent du manque de souplesse[3]. Cependant, la dernière-née, la Société par Action Simplifiés ou SAS se signale par des caractéristiques particulières qui méritent d’être mises en avant.

La société par action simplifiée a été créée en 1994 en France[4]. Initialement utilisée comme outil de coentreprise, la SAS va quitter ce statut d’entreprise réunissant d’autres entreprises pour devenir en 1999 une société qui peut être créée aussi bien par une personne physique que par une personne morale[5]. Le législateur OHADA n’a introduit la SAS dans l’espace OHADA qu’avec la révision de l’AUSCGIE intervenue le 30 janvier 2014.

La SAS est l’une des innovations phares du législateur OHADA en ce sens qu’elle vient compenser la suppression de la Société en Commandite par Action (SCA) dont certaines personnes réclamaient la réintroduction[6]. Forme de société caractérisée par sa grande souplesse, elle forme un îlot de liberté très attractif pour la gestion des affaires. La SAS se révèle donc être une forme de société pleine de promesses. 

Malgré le destin fascinant qui lui est promis en raison de sa capacité à mieux attirer les investisseurs qui sont des acteurs majeurs de l’épanouissement économique des Etats membres de l’OHADA, la SAS n’a toujours pas atteint son apogée en droit OHADA. En effet, la plupart des Etats de l’OHADA à l’instar du Togo n’ont pas mis en place des mesures capables de permettre à la SAS de déployer tout son potentiel. Cela s’avère désolant au regard des multiples avantages de la SAS, surtout en cette période post-covid où la principale préoccupation des Etats est de relancer leur économie. D’où la question de savoir : Quelle est l’utilité de la SAS en droit OHADA ? Comment la SAS peut-elle aider les Etats à relancer leur économie ?

La SAS, caractérisée par une souplesse exceptionnelle représente une forme de société économiquement idéale pour les TPME (I). En ce qui concerne les groupes de sociétés, la SAS constitue un moyen efficace de gestion du groupe(II).

I- La SAS, une forme social économiquement avantageuse pour les TPME et PME

L’économie est la clé de voute du développement des Etats. Cependant, l’émergence économique nécessite un préalable juridique en matière d’investissement notamment la création de sociétés. A ce titre, la SAS est un véritable moyen de promotion de l’investissement dans les Etats membres de l’OHADA au regard de la flexibilité de son fonctionnement (A) et de la possibilité de constitution sous forme unipersonnelle (B).

A- La flexibilité de son fonctionnement

Opter pour la création de la SAS offre de nombreux avantages dont le principal réside dans la facilité de création et dans la liberté de gestion. La SAS est une forme de société unique qui combine à la fois les avantages des sociétés de personnes et des sociétés de capitaux tout en palliant aux principaux défauts de ces deux grandes catégories de sociétés. En effet, la SAS contrairement aux SA et aux SARL ne nécessite pas de capital social minimum pour sa création. Le capital social et la valeur nominale des actions de la SAS sont librement déterminés par les statuts[7]. Cela représente un avantage économique considérable pour les TPME et les PME car, elle permet de bénéficier d’une particularité réservée aux sociétés de personnes sans pour autant exposer les actionnaires à une responsabilité illimité comme c’est le cas des SNC et des commandités de la SCS. La SAS permet également aux actionnaires de limiter leur responsabilité à leurs apports comme dans les SA et SARL tout en échappant à la rigidité des sociétés à responsabilité limité.  

La SAS se révèle être la forme sociale adéquate pour les TPME et PME en ce qu’elle réserve une place importante à la volonté des actionnaires. Les règles essentielles au fonctionnement de la Société par Action Simplifiée (SAS) sont librement déterminées par les actionnaires[8]. La seule obligation pour les actionnaires en matière de fonctionnement de la SAS est le respect des règles impératives[9]. Cette liberté de fonctionnement à l’avantage de garantir aux actionnaires, en l’occurrence les investisseurs, la prise de certaines décisions qui dans une autre forme de sociétés à risque limité seraient interdites. Dans cette perspective, les actionnaires de la SAS pourront modeler à leur guise les statuts de la société tout en évitant les verrous institués par le législateur dans les autres formes de sociétés à risque limité. C’est le cas par exemple en matière de cession d’action où les statuts de la SAS peuvent soumettre toute cession d’action ou de valeurs mobilières donnant accès au capital à un agrément préalable[10], ce qui déroge aux règles d’agrément communes à toutes les sociétés par action car, contrairement à la SA, dans la SAS, les statuts peuvent soumettre à l’agrément les cessions entre associés, à un conjoint, à un ascendant ou à un descendant ainsi que par voie de succession.

En outre, la direction de la SAS bénéficie d’une certaine simplicité. En effet, la seule exigence en matière de direction de la SAS est la désignation d’un président qui dispose de pouvoirs les plus étendus pour représenter la société à l’égard des tiers[11]. En se basant sur cette liberté de gestion, les actionnaires pourront déterminer l’organisation du pouvoir conformément à leurs désirs sous réserve du respect des règles impératives. Les actionnaires ne sont pas obligés dans ce cas d’avoir l’organigramme classique de gestion de la société anonyme. Ce qui a l’avantage de laisser la possibilité aux actionnaires de la SAS de prévoir moins d’organes de gestion que ceux de la société anonyme.  Pour la doctrine[12], « le premier axe de liberté de la SAS est l’organisation de la vie et du pouvoir au sein de la société », liberté et pouvoir activement recherché par tout investisseur.

La liberté de gestion de la SAS permet également de prendre des décisions audacieuses ayant des enjeux fiscaux calculés dans le strict respect des lois fiscales en vigueur, car, en vertu du principe de non immixtion, l’administration fiscale ne peut s’opposer aux décisions de gestion des sociétés.

Avec la SAS, on n’est pas au bout des surprises. Le législateur OHADA a prévu la SAS unipersonnelle (SAS U).

B- Une possibilité de constitution sous forme unipersonnelle

La SAS est une forme sociale qui a un destin lumineux. En plus d’être une société dotée par le législateur OHADA de multiples avantages, il est possible pour un entrepreneur ou investisseur de créer tout seul une SAS. Dans ce cas, la SAS prend la dénomination de SAS unipersonnelle (SAS U). Juridiquement, il s’agit d’une SAS qui est composée d’un seul actionnaire.

L’existence de la SAS U est une aubaine pour les entrepreneurs individuels et investisseurs solitaires dans la mesure où, elle permet de limiter leur responsabilité juridique à leur apport, contrairement aux entreprises individuelles qui englobent tout le patrimoine de l’entrepreneur.

Le patrimoine d’affectation n’étant pas admis en droit togolais, l’entrepreneur ou investisseur qui souhaite exercer une activité peut simplement créer une SAS U, ce qui limitera ainsi sa responsabilité à son apport social. Cerise sur le gâteau, cet entrepreneur bénéficiera également de la liberté de fonctionnement de la SAS envisagée dans toute sa splendeur.

L’actionnaire unique a le droit de se nommer président de la SAS U et de s’accorder des rémunérations en ce sens qu’il exerce une fonction dans sa propre société. Cela lui permettra par ricochet de bénéficier du régime de la sécurité sociale applicable aux dirigeants sociaux. Sur le plan fiscal, la rémunération de l’actionnaire unique dirigeant de la SAS U sera déduite de la base imposable de l’impôt sur les sociétés (IS). Il faut souligner que la rémunération du dirigeant de la SAS U peut être augmentée avec l’effet fiscal de réduction de la base imposable de l’IS proportionnellement à l’augmentation.

Si on ajoute la liberté de gestion au caractère unipersonnel de la SAS U, on obtient un magnifique instrument de gestion des affaires laissé aux entrepreneurs ou investisseurs qui souhaitent rester discret ou qui gèrent une activité instable ou encore qui souhaitent gérer leurs affaires de façon particulière.

De plus, même si l’entrepreneur qui a opté pour la SAS U souhaite s’associer ou ouvrir son capital à d’autres personnes, il peut choisir les personnes et déterminer en toute liberté les modalités de la future collaboration. Le législateur OHADA a entouré la SAS d’un fort intuitu personae qui se fait à deux niveaux. Dans un premier temps, les statuts de la SAS peuvent instaurer l’inaliénabilité des actions pendant une période ne pouvant excéder dix (10) ans[13]. En d’autres termes, le capital social ne sera susceptible d’aucune perturbation étrangère durant cette période de dix (10) ans.

L’on serait tenté de penser qu’après la période dix (10) ans, le capital social sera ouvert et facilement pénétrable par les tiers. Cependant, le législateur OHADA est intervenu dans un second temps en reconnaissant expressément la possibilité de prévoir les conditions de cession des actions donnant droit au capital social qui peuvent être soumis à un droit d’agrément ou de préemption[14]. L’intensité de l’intuitu personae de la SAS dépendra de l’actionnaire ou des actionnaires qui en fonction de leur volonté vont rendre la SAS carrément inaccessible aux tiers ou accessible à certaines conditions.

La SAS étant avant tout une société par action, est susceptible d’engranger ou de réunir beaucoup de capitaux. Surtout, la SAS est une société de fonctionnement simple dotée d’un intuitu personae permettant aux actionnaires de se retrouver dans une certaine intimité. La SAS est bien parti pour sérieusement concurrencer voire supplanter la société anonyme (SA).

La liberté de fonctionnement de la SAS favorise en outre la gestion des groupes de sociétés.

II- La SAS, un outil de gestion des groupes de sociétés

Deux avantages majeurs peuvent être soulevés à ce niveau. D’une part, la SAS de par sa flexibilité est un outil idéal pour les holdings (A) et d’autre part elle est un mode gestion des filiales (B).

A- Une forme idéale pour les holdings

La société holding est cette société ayant pour vocation de détenir les parts ou actions d’une ou des sociétés afin d’en assurer une unité de direction et de contrôle[15]. Ainsi, la fonction première de la holding est la gestion et la SAS est la seule société qui tout en ayant la capacité de mobiliser beaucoup de capitaux dispose d’une grande liberté de gestion et de fonctionnement mais aussi limite la responsabilité des actionnaires à leur apport. La SA malgré sa capacité à mobiliser beaucoup de fond est une forme de société caractérisée par une rigidité. Faute de pouvoir modeler à leur guise les statuts de la société en raison du verrou institué par le législateur, les parties sont condamnées à déroger aux statuts qu’elles avaient elles-mêmes rédigés par des protocoles ou pactes adjoints dont la solidité juridique était parfois incertaine[16]. La SAS vient remédier à ses inconvénients en offrant une forme d’organisation et de gestion simple. Les avantages pour les holdings sont nombreux.  Premièrement, les statuts d’une SAS peuvent être aménagés avec beaucoup de souplesse, ce qui permet aux associés d’organiser librement le fonctionnement contrairement à la SA dont le contenu des statuts est assez réglementé par la loi.  La SAS peut être constitué par des apports en numéraire et/ou des apports en nature et même des apports en industries, ce qui représente un avantage conséquent pour une société par action car, l’apport en industrie permet de diversifier l’actionnariat de la holding. En contrepartie des apports en industrie la société émet des actions inaliénables dont les statuts déterminent les modalités de souscription et de répartition[17].

La liberté domine tellement la SAS que la loi exige que la décision de transformation en société par action simplifiée soit prise à l’unanimité des associés. Il en est de même en cas de fusion absorption d’une société par une SAS[18]. Il s’agit d’une règle justifiée par le degré de changement que la SAS implique.

La SAS est une forme juridique qui permet à la société holding d’avoir une activité commerciale en plus de son activité patrimoniale. Pour la doctrine[19], la SAS peut faire l’objet de plusieurs emplois parmi lesquels on peut citer l’organisation de contrôle de groupe familiaux, la gestion des filiales, la coopération stratégique etc. La SAS peut se voir assigner n’importe quel objet social à condition qu’il ne soit pas contraire à l’ordre publique et aux bonnes mœurs, car à l’image de la SA et de la SARL, la SAS est une société commerciale par la forme.

En ce qui concerne, les cessions d’actions, l’une des particularités de la SAS est de permettre aux actionnaires d’insérer dans les statuts une clause d’inaliénabilité, ce qui s’avère pratique pour les holdings à caractère familial qui sont souvent des sociétés fermées. Toutefois, la durée d’inaliénabilité des actions ne peut excéder dix ans[20].  Les statuts peuvent également prévoir une procédure d’agrément dont la portée et le fonctionnement est convenu librement par les associés[21].

D’aucuns seraient tenter de penser que l’interdiction pour la SAS de faire appel public à l’épargne[22] serait une limitation qui la rendrait moins attractive pour les holdings qui désirent mobiliser un financement conséquent, mais force est de constater que cette interdiction ne se limite en réalité qu’à la personne juridique de la SAS elle-même et non à ses actionnaires. Aucune disposition n’interdit à ce que les actionnaires, sociétés anonymes d’une SAS puisse faire appel public à l’épargne dans le but d’investir dans la SAS.

Le choix s’établit tout de suite au profit de la SAS comme forme d’une holding en ce sens que les actionnaires vont établir un mode de gestion et de fonctionnement adapté à leurs désirs et aux réalités économiques. La SAS, en plus d’être le modèle parfait pour la holding est aussi la meilleure option pour les coopérations entre les groupes de sociétés ou entre plusieurs sociétés souhaitant s’unir pour exercer une même activité.

Pour des secteurs d’activités nécessitant un suivi particulier, l’idéal serait de créer une filiale ayant la forme d’une SAS qu’on pourra contrôler et diriger à sa guise tout en préservant l’actionnariat à travers des statuts adaptés à la situation.

B- Un moyen de gestion optimale des filiales

L’art 853-9 AUSCGIE donne la possibilité à une personne morale d’être nommé présidente d’une SAS. Cette disposition vient compléter l’art 853-2 qui permet la création d’une SAS U. La combinaison de ces dispositions permet l’utilisation d’une SAS U comme filiale unipersonnelles dans les groupes de sociétés. En effet les sociétés peuvent utiliser cette forme sociale pour effectuer des opération d’apport partiel d’actif tout en gardant une main mise sur leur filiale grâce à la possibilité laissée à la société mère de pouvoir être présidente de sa fille. En plus, la société mère pourra s’accorder des rémunérations pour son poste de présidente de la filiale.

Cependant, la loi prévoit aussi une responsabilité civile et pénale des dirigeants sociaux de la personne morale présidente de la SAS comme s’ils étaient présidents ou dirigeants social en leur nom propre sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’ils dirigent[23]. Cette situation permet de tenir en laisse les dirigeants de la personne morale présidente de la SAS et d’éviter par la même occasion les abus de biens sociaux ou autres formes d’abus.

La SAS U et la SAS sont aussi un moyen efficace pour société mère de redresser les filiales récalcitrantes. En effet les filiales ayant une personnalité morale, elles bénéficient d’une certaine autonomie de gestion qui peut dans certains cas les pousser à ne plus vouloir être dans l’ombre de la mère. Leur transformation en SAS est un moyen de résoudre le problème car elle permet d’avoir une liberté dans l’élaboration du fonctionnement de la filiale.

En plus, les statuts peuvent prévoir des clauses d’exclusion[24]. En effet, un actionnaire peut être tenu dans les conditions précisées par les statuts de céder ses actions. Cela permet de prévenir les mésententes entre actionnaires susceptibles d’entraîner la dissolution de la holding. Le droit OHADA laisse une grande liberté aux actionnaires de pouvoir fixer dans les statuts les causes et les modalités d’exclusions. Ce qui est un moyen de réorganiser ou de préserver l’actionnariat.

Au niveau fiscal, il est de coutume que le choix de la forme sociétaire soit souvent dicté par des considérations tenant aux avantages fiscaux et sociaux. La SAS étant assimilée à la SA, le président et les autres dirigeants sont assimilés à des salariés quant à l’imposition de leur rémunération. Ainsi, un dirigeant personne physique bénéficiera d’une couverture sociale en qualité de salarié.  Cette assimilation des dirigeants aux salariés de l’entreprise permet indirectement une réduction du bénéfice imposable et une augmentation des dividendes de la société mère.

Un second avantage réside dans la fonction de présidente de la filiale. La société mère à travers son poste de présidente de sa fille dispose d’un véritable moyen de rapatriement des revenus de la fille vers la mère en plus de bénéficier du régime incitatif des sociétés mères et filles si la filiale réside donc dans un Etat avec une fiscalité lourde.

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[1] Les sociétés à responsabilité limité présentent des avantages notamment la limitation de la responsabilité des associés à leur apport contrairement aux sociétés à risque illimité qui mettent en jeu le patrimoine personnel de leurs associés.

[2] Voir en ce sens Maurice COZIAN, Alain VIANDIER, Florence DEBOISSY, Droit des sociétés, LexixNexis, 26^ème édition, p.279.

[3] Op. cit., p. 488.

[4] Loi du 03 janvier 1994.

[5] Loi du 12 juin 1999.

[6] Commentaire du livre IV-2 de l’AUSCGIE.

[7] Article 853-5 AUSCGIE

[8] Voir Article 853-1 AUSCGIE

[9] On entend par dispositions impératives, les règles du droit commun des sociétés et celles relatives à la SAS elle-même.

[10] Article 853-18 AUSCGIE.

[11] Article 853-7 de l’AUSCGIE

[12] J. PAILLUSSEAU, La société par actions simplifiée, Editions de la compagnie nationale des commissaires aux comptes et Guide des commissaires aux comptes, septembre 2002

[13] Article 853-17 de l’AUSCGIE

[14] Article 853-18 de l’AUSCGIE

[15] R. TEDGUI, « La société holding : définition, fonctionnement et intérêts », https://www.village-justice.com/articles/societe-holding-definition-fonctionnement-interets,32385.html, 2019, consulté le 23/06/2022.

[16] M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Droit des sociétés, 23^ème éd., Litec, p. 467.

[17] Art. 853-5 AUSCGIE

[18] Art. 853-6 AUSCGIE

[19] (M.) COZIAN, (A.) VIANDIER et (F.) DEBOISSY, Droit des sociétés, 26^ème éd. Litec, p. 499.

[20] Article 853-17 AUSCGIE

[21] Article 853-18 AUSCGIE

[22] Art. 854-4 AUSCGIE

[23] Art. 853-9 AUSCGIE

[24] Art. 853-19 AUSCGIE